涉BDSM司法裁判文献选读

[5] 签署主奴协议后，泄露M的色图是否构成侵害个人信息？——台湾地区新北地方法院113年诉字第836号刑事判决

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[摘要]
A、B妨碍秘密等案
台湾地区新北地方法院113年诉字第836号 2024年6月4日 裁判
台湾地区高等法院114年上易字第2285号 （尚未公开）


公诉人 新北地方检察署检察官
被告人 A、B

[案情概括]
被告人A与B是夫妻关系。二人于网络上结实成年女子C。三人在2022年9月29日到10月1日期间，在新北市某汽车旅馆内，先后拍摄猥亵视频若干。A与B在对视频进行裁剪后，上传到Fansone网站。C后来意识到视频被上传，遂报警。
新北地方检察署检察官最终以侵犯个人资料向法院提起公诉。此处的“个人资料”是台湾地区法律术语，可以理解为个人信息。

[法律规定]
（《个人资料保护法》）
第二十条 (非公务机关利用个人资料之除外情形)
　　非公务机关对个人资料之利用，除第六条第一项所规定资料外，应于搜集之特定目的必要范围内为之。但有下列情形之一者，得为特定目的外之利用：
　　一、法律明文规定。
　　……
第四十一条 (罚则)
　　意图为自己或第三人不法之利益或损害他人之利益，而违反第六条第一项、第十五条、第十六条、第十九条、第二十条第一项规定，或中央目的事业主管机关依第二十一条限制国际传输之命令或处分，足生损害于他人者，处五年以下有期徒刑，得并科新台币一百万元以下罚金。


[审理判决]
法院不支持检方提出的侵犯个人资料的指控。
法院认为，当庭质证的“自愿性主奴关系协议书”第4条明文约定：“乙方同意無償授權甲方拍攝、製作、公開展示本人之肖像於各種形式的媒體，拍攝作品的著作權與營利所得為甲方所有。」
而且，被害人C也表示，在签署协议之前，她已经在现实生活中与A、B有过交流，认为从人品、道德上，可以信得过两人。她还帮助A、B经营有关的推特账号。法院认为，由此可以推知，被害人C完全理解主奴协议中对于影像资料的约定，因而不符合个人资料保护法的规定。
关于被害人C陈述自己签署协议时受到强迫的问题，法院认为，且不论被告人并未使用武力或其他方式达到足以使被害人丧失意思自由的程度而被迫签署协议，从后来被害人C在签署协议过后，仍然多次前往被告人A、B住处协助开展工作，更表明其并非受到强迫。
综上，法院认为本案不构成侵犯个人资料。
但是，法院指出，本案中的BDSM影响，已经达到“硬核”程度。视频内容涉及物化、羞辱他人的内容，对于社会大众而言，实在是不堪忍受。而且，双方主奴协议中也表示“...考量本國現實狀況，甲方及乙方簽訂本契約後，視為合意性交行為...”，可见双方也很清楚视频内容会导致社会大众不能接受。因此，这些视频都是猥亵影像。
法院指出，本案的视频，虽然是在会员制平台上播放，但仍然达到不特定多数人可以观看的程度，符合散布猥亵影像。
本案构成实质上一罪（包括的一罪），双方构成共同正犯。法院最终判决A与B各4、3个月徒刑。

[感想]
传统上，一般会理解主奴协议由于违反公序良俗内容是绝对无效的。但是，本案的裁判提供了一个新思路，主奴契约中的部分内容，在有限情况下，可以发挥一定的效力。结合我国司法实际，笔者认为，主奴协议可以被视为只具有有限的“消极效力”——即阻却犯罪效力（被害人同意），但没有主张权利的“积极效力”，且在协议中受到更强拘束的一方（M），可以随时撤销该协议。试举一例，A与B签署了主奴协议，约定B要永远被A监禁，这只能意味着，在B没有反对的情况下，A将B关进自家的笼子里，热心群众D发现，遂向公安机关控告，因而事发。这种情况下，A至少不会被追究非法拘禁罪；但是，A不能积极主张这一“拘禁权”。例如，A与B一同外出购物，在返程过程中，B站立于大街上不动，此时A无权强迫B跟着A继续走，更不能追究其违约责任。

oso：↑

MHYYYY：↑

oso：↑

ccxxyy：↑

oso：↑
我的想法是（客观上）需要评估他们之前的性窒息游戏是否达过轻伤的标准。如果长期以来都没有达到过，那这次很有可能是过失。但是如果以前曾经达到过，那么他的不法性是被被害人承诺给抹除了。

其次是是否有过当街在车上进行性窒息，这样可以判断是否被害人有可能通过沉默表示同意。

实际上对于有固定伴侣的S而言，这里的危害行为和主观故意反而很好认定。因为性窒息本身就是积极追求造成轻微伤的一种sm游戏。所以被告用绳子勒住被害十多分钟从而造成危害结果，实际上是完全的主观故意。只不过对于造成轻伤的结果而言，从现有证据看基本上属于过失。所以我个人认为案件的难点在于主观上有造成轻微伤的故意，客观上造成了轻伤，应该如何裁判。

MHYYYY：↑
确实，这里可以考虑从被害人同意的角度分析。从构成要件该当性+违法性，或符合构成要件且不具有排除违法事由的角度来看，在（1）构成要件一层，陈某的行为完全符合故意伤害罪；但是在（2）排除违法事由一层，或许可以考虑推定被害人同意的原理，使得陈某出罪？当然，严格来说本案不属于推定同意，但或许可以从（3）有责层面，考虑事实认识错误否认责任。

我个人的理解是，案件的难点既然是于主观上有造成轻微伤的故意，客观上造成了轻伤，那么从主客观角度统一来看，就故意犯罪而言，行为人主观上只有造成轻微上的故意，那么只能在轻微伤的范围内加以处罚；刑法不处罚故意伤害造成轻微伤，故陈某不构成犯罪。就过失犯罪而言，刑法也只处罚过失致人重伤、死亡，所以也不担责。我目前的想法主要是这样。

我感觉我们应该都是代入了先入为主的观念。所以致使我们对一些基本事情认知有一些出入。出罪是不可能的。如果没人报警，那么二人的sm行为。就没人知道。

我们先入为主的观念是了解sm。了解这方面是带有危险的行为。例如进行sm行为是默许了你情我愿的情况。

而刑法不处罚故意伤害造成轻微伤。我上网搜是有前提的。轻微伤害，自愿，清醒同意。而对于这个情况来看。即使被害人承诺和同意的前提下（即自愿的情况下）。法院也不会认同和参考这份证据。因为它违背了公民的生命权和健康权（这里我持怀疑态度。感觉有这方面因素。）。而窒息行为的目的在sm当中。是性刺激。这同样违背了公序良俗。（个人认为应该是主要原因导致不能参考）

所以我觉得从被害人同意角度考虑不合适。

对于窒息是不是轻微伤，很难评判。一方面短时间确实危害小。另一方面，窒息造成的后续影响会很大。

司法实践中，个人的财产，名誉，自由，以及轻伤这些都适用于被害人承诺的。

感谢二位的回复。我认为，如果将二位的回复结合起来考虑，或许能更好地讨论本案例。

首先要明确故意伤害罪入刑的标准。现行刑法下，只有造成轻伤才能构成故意伤害罪，造成轻微上既不可能构成故意伤害，也几乎不能构成故意伤害未遂，已经是共识。
其次，让我们把重点移步到被害人同意。从法益侵害说角度考虑，之所以被害人同意可以使得侵害行为不再是犯罪，是因为被害人放弃的受刑法保护的利益，不值得被刑法保护。因此，侵害被害人同意放弃的、且被害人能够处分的利益，不构成犯罪。故意伤害罪保护的是个人的身体健康利益，而不是社会的公共秩序与性行为非公开化的观念，前者是可以被个人放弃的，后者是不能被个人放弃的。因此，在进行SM活动时，M同意S侵害其身体健康，产生了有效的被害人同意，S的行为不再构成故意伤害罪。即使认为SM行为有违公序良俗，也不影响被害人同意的效力。
为了方便理解“处分个人能够处分的利益”一点，不妨再举一例。A与B、C、D四人达成合意（1）在人流攒动的商场公然进行SM活动，（2）A使用电击器刺激B、C、D的生殖器，造成B、C、D三人阴茎撕裂（轻伤二级，最高法、最高检、公安部、国安部、司法部《人体损伤程度鉴定标准》），此时，应当如何追究A的刑事责任，成为问题。直观上可以认为，A似乎同时构成了聚众淫乱罪和故意伤害罪（想象竞合犯）。但仔细一考虑，不是这样。对于故意伤害罪，因为故意伤害罪保护的是个人的身体健康法益，而本案中既然BCD自愿进行SM活动，即同意了对其身体健康法益的侵害，即其身体健康利益不值得被保护，不构成故意伤害罪。相反，A的行为仍然构成聚众淫乱罪。因为，聚众淫乱罪保护的是“性行为非公开化的社会秩序”，这是一种超个人法益，不能被单独一个人所同意放弃，因而即使BCD同意了A的侵害其身体健康的行为，仍然不影响A的行为构成聚众淫乱罪。

不过，在本案中，我的想法是，陈某的行为可以从“推定同意”的考虑，因为陈某误以为林某同意了其侵害行为，且这种误解有一定的根据（双方多次进行过类似活动），缺乏对行为社会危害性的认识，因此可以考虑认定为过失而减免刑罚。

我认为你的想法没有问题。是一种合理的思路。但是就像我之前说的那样，推定的话最好结合一下两人过往的sm经验，虽然司法实践上比较困难，但是理论上还是要结合的。

我也很赞成这一点，因为既然是推定同意，肯定还是要根据过往经验，否则就存在恣意性了。

MHYYYY：↑[5] 签署主奴协议后，泄露M的色图是否构成侵害个人信息？——台湾地区新北地方法院113年诉字第836号刑事判决

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[摘要]
A、B妨碍秘密等案
台湾地区新北地方法院113年诉字第836号 2024年6月4日 裁判
台湾地区高等法院114年上易字第2285号 （尚未公开）


公诉人 新北地方检察署检察官
被告人 A、B

[案情概括]
被告人A与B是夫妻关系。二人于网络上结实成年女子C。三人在2022年9月29日到10月1日期间，在新北市某汽车旅馆内，先后拍摄猥亵视频若干。A与B在对视频进行裁剪后，上传到Fansone网站。C后来意识到视频被上传，遂报警。
新北地方检察署检察官最终以侵犯个人资料向法院提起公诉。此处的“个人资料”是台湾地区法律术语，可以理解为个人信息。

[法律规定]
（《个人资料保护法》）
第二十条 (非公务机关利用个人资料之除外情形)
　　非公务机关对个人资料之利用，除第六条第一项所规定资料外，应于搜集之特定目的必要范围内为之。但有下列情形之一者，得为特定目的外之利用：
　　一、法律明文规定。
　　……
第四十一条 (罚则)
　　意图为自己或第三人不法之利益或损害他人之利益，而违反第六条第一项、第十五条、第十六条、第十九条、第二十条第一项规定，或中央目的事业主管机关依第二十一条限制国际传输之命令或处分，足生损害于他人者，处五年以下有期徒刑，得并科新台币一百万元以下罚金。


[审理判决]
法院不支持检方提出的侵犯个人资料的指控。
法院认为，当庭质证的“自愿性主奴关系协议书”第4条明文约定：“乙方同意無償授權甲方拍攝、製作、公開展示本人之肖像於各種形式的媒體，拍攝作品的著作權與營利所得為甲方所有。」
而且，被害人C也表示，在签署协议之前，她已经在现实生活中与A、B有过交流，认为从人品、道德上，可以信得过两人。她还帮助A、B经营有关的推特账号。法院认为，由此可以推知，被害人C完全理解主奴协议中对于影像资料的约定，因而不符合个人资料保护法的规定。
关于被害人C陈述自己签署协议时受到强迫的问题，法院认为，且不论被告人并未使用武力或其他方式达到足以使被害人丧失意思自由的程度而被迫签署协议，从后来被害人C在签署协议过后，仍然多次前往被告人A、B住处协助开展工作，更表明其并非受到强迫。
综上，法院认为本案不构成侵犯个人资料。
但是，法院指出，本案中的BDSM影响，已经达到“硬核”程度。视频内容涉及物化、羞辱他人的内容，对于社会大众而言，实在是不堪忍受。而且，双方主奴协议中也表示“...考量本國現實狀況，甲方及乙方簽訂本契約後，視為合意性交行為...”，可见双方也很清楚视频内容会导致社会大众不能接受。因此，这些视频都是猥亵影像。
法院指出，本案的视频，虽然是在会员制平台上播放，但仍然达到不特定多数人可以观看的程度，符合散布猥亵影像。
本案构成实质上一罪（包括的一罪），双方构成共同正犯。法院最终判决A与B各4、3个月徒刑。

[感想]
传统上，一般会理解主奴协议由于违反公序良俗内容是绝对无效的。但是，本案的裁判提供了一个新思路，主奴契约中的部分内容，在有限情况下，可以发挥一定的效力。结合我国司法实际，笔者认为，主奴协议可以被视为只具有有限的“消极效力”——即阻却犯罪效力（被害人同意），但没有主张权利的“积极效力”，且在协议中受到更强拘束的一方（M），可以随时撤销该协议。试举一例，A与B签署了主奴协议，约定B要永远被A监禁，这只能意味着，在B没有反对的情况下，A将B关进自家的笼子里，热心群众D发现，遂向公安机关控告，因而事发。这种情况下，A至少不会被追究非法拘禁罪；但是，A不能积极主张这一“拘禁权”。例如，A与B一同外出购物，在返程过程中，B站立于大街上不动，此时A无权强迫B跟着A继续走，更不能追究其违约责任。

我在想这个消极权利能否在民事权利上体现。但是感觉很困难。可能部分不违反公序良俗的条款，在财产纠纷的诉讼案件中，可以作为体现当事人当时意思自治的体现？

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我的想法是（客观上）需要评估他们之前的性窒息游戏是否达过轻伤的标准。如果长期以来都没有达到过，那这次很有可能是过失。但是如果以前曾经达到过，那么他的不法性是被被害人承诺给抹除了。

其次是是否有过当街在车上进行性窒息，这样可以判断是否被害人有可能通过沉默表示同意。

实际上对于有固定伴侣的S而言，这里的危害行为和主观故意反而很好认定。因为性窒息本身就是积极追求造成轻微伤的一种sm游戏。所以被告用绳子勒住被害十多分钟从而造成危害结果，实际上是完全的主观故意。只不过对于造成轻伤的结果而言，从现有证据看基本上属于过失。所以我个人认为案件的难点在于主观上有造成轻微伤的故意，客观上造成了轻伤，应该如何裁判。

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确实，这里可以考虑从被害人同意的角度分析。从构成要件该当性+违法性，或符合构成要件且不具有排除违法事由的角度来看，在（1）构成要件一层，陈某的行为完全符合故意伤害罪；但是在（2）排除违法事由一层，或许可以考虑推定被害人同意的原理，使得陈某出罪？当然，严格来说本案不属于推定同意，但或许可以从（3）有责层面，考虑事实认识错误否认责任。

我个人的理解是，案件的难点既然是于主观上有造成轻微伤的故意，客观上造成了轻伤，那么从主客观角度统一来看，就故意犯罪而言，行为人主观上只有造成轻微上的故意，那么只能在轻微伤的范围内加以处罚；刑法不处罚故意伤害造成轻微伤，故陈某不构成犯罪。就过失犯罪而言，刑法也只处罚过失致人重伤、死亡，所以也不担责。我目前的想法主要是这样。

我感觉我们应该都是代入了先入为主的观念。所以致使我们对一些基本事情认知有一些出入。出罪是不可能的。如果没人报警，那么二人的sm行为。就没人知道。

我们先入为主的观念是了解sm。了解这方面是带有危险的行为。例如进行sm行为是默许了你情我愿的情况。

而刑法不处罚故意伤害造成轻微伤。我上网搜是有前提的。轻微伤害，自愿，清醒同意。而对于这个情况来看。即使被害人承诺和同意的前提下（即自愿的情况下）。法院也不会认同和参考这份证据。因为它违背了公民的生命权和健康权（这里我持怀疑态度。感觉有这方面因素。）。而窒息行为的目的在sm当中。是性刺激。这同样违背了公序良俗。（个人认为应该是主要原因导致不能参考）

所以我觉得从被害人同意角度考虑不合适。

对于窒息是不是轻微伤，很难评判。一方面短时间确实危害小。另一方面，窒息造成的后续影响会很大。

司法实践中，个人的财产，名誉，自由，以及轻伤这些都适用于被害人承诺的。

感谢二位的回复。我认为，如果将二位的回复结合起来考虑，或许能更好地讨论本案例。

首先要明确故意伤害罪入刑的标准。现行刑法下，只有造成轻伤才能构成故意伤害罪，造成轻微上既不可能构成故意伤害，也几乎不能构成故意伤害未遂，已经是共识。
其次，让我们把重点移步到被害人同意。从法益侵害说角度考虑，之所以被害人同意可以使得侵害行为不再是犯罪，是因为被害人放弃的受刑法保护的利益，不值得被刑法保护。因此，侵害被害人同意放弃的、且被害人能够处分的利益，不构成犯罪。故意伤害罪保护的是个人的身体健康利益，而不是社会的公共秩序与性行为非公开化的观念，前者是可以被个人放弃的，后者是不能被个人放弃的。因此，在进行SM活动时，M同意S侵害其身体健康，产生了有效的被害人同意，S的行为不再构成故意伤害罪。即使认为SM行为有违公序良俗，也不影响被害人同意的效力。
为了方便理解“处分个人能够处分的利益”一点，不妨再举一例。A与B、C、D四人达成合意（1）在人流攒动的商场公然进行SM活动，（2）A使用电击器刺激B、C、D的生殖器，造成B、C、D三人阴茎撕裂（轻伤二级，最高法、最高检、公安部、国安部、司法部《人体损伤程度鉴定标准》），此时，应当如何追究A的刑事责任，成为问题。直观上可以认为，A似乎同时构成了聚众淫乱罪和故意伤害罪（想象竞合犯）。但仔细一考虑，不是这样。对于故意伤害罪，因为故意伤害罪保护的是个人的身体健康法益，而本案中既然BCD自愿进行SM活动，即同意了对其身体健康法益的侵害，即其身体健康利益不值得被保护，不构成故意伤害罪。相反，A的行为仍然构成聚众淫乱罪。因为，聚众淫乱罪保护的是“性行为非公开化的社会秩序”，这是一种超个人法益，不能被单独一个人所同意放弃，因而即使BCD同意了A的侵害其身体健康的行为，仍然不影响A的行为构成聚众淫乱罪。

不过，在本案中，我的想法是，陈某的行为可以从“推定同意”的考虑，因为陈某误以为林某同意了其侵害行为，且这种误解有一定的根据（双方多次进行过类似活动），缺乏对行为社会危害性的认识，因此可以考虑认定为过失而减免刑罚。

感觉很迷茫。我感觉我认知出现了一点障碍。

居然才发现这种宝藏帖子，长知识了等更新。